המהפכה החוקתית | הפולמוס סביב המהפכה החוקתית

הפולמוס סביב המהפכה החוקתית

כנגד המהפכה החוקתית התייצבו כאלה שהתנגדו לפרשנות שניתנה בבית המשפט העליון לחקיקתם של שני חוקי היסוד החדשים. בין המבקרים משפטנים, אנשי אקדמיה, שרים וחברי כנסת. לעומתם היו שהתייצבו להגן על חוקי היסוד והפרשנות שניתנה להם בבית המשפט העליון.

הביקורת נמתחה הן כלפי תפיסות היסוד של המהפכה החוקתית והן כלפי אופן יישומה. המבקרים שללו את היותם של חוקי היסוד בעלי מעמד חוקתי על חוקי, ערערו על סמכותו של בית המשפט לדון בחוקתיותו של חוק, וכן ביקרו את היקף הביקורת השיפוטית שנקט בית המשפט.

שר המשפטים לשעבר, פרופסור דניאל פרידמן כתב:

המהפכה המשפטית גבתה מחיר כבד. היא שיבשה את מערכי השלטון, הגבירה את הבירוקרטיה והמשפטיזציה ופגעה בדמוקרטיה עצמה. הפיקוח על הממשלה והכנסת מנימוקי "חוסר סבירות" העניק לפקידות הבכירה, ובראשה ליועץ המשפטי, שליטה על הממשלה (ובעניינים אחדים גם על הכנסת)[14].

ביקורת מהותית

המבנה החוקתי שיצרה המהפכה החוקתית, הוא של חוקי יסוד במעמד של חוקה, אשר להם עליונות על חוקי הכנסת, כאשר אלה נתונים לביקורת שיפוטית בידי בית המשפט העליון. בית המשפט יכול לפסול חוקים העומדים בסתירה לחוק היסוד. העיקרון שבבסיס המודל הזה (הדומה בחלק זה למודל האמריקאי), הוא כי מלבד העיקרון של שלטון העם באמצעות נבחריו, יש למדינה ערכי יסוד עליונים, ויש להגן עליהם מפני פגיעתו של המחוקק. פרופסור גדעון ספיר מנה את חסרונותיה הבולטים של גישה זו, לשיטתו:

  1. אי הסכמה ערכית: גם אם מקבלים את ההנחה שישנם ערכים עליונים לחברה שראוי לשריינם, בחברה המערבית הפלורליסטית יש מגוון דעות באשר לשאלה מהם אותם ערכים. בהנחה שחוקה צריכה להתקבל בהסכמה רחבה, לא ברור כיצד ניתן לגשר על אי ההסכמות ולקבל חוקה. שאלה זו מחריפה בהקשר הישראלי, בחברה שסועה בשאלות חברתיות ערכיות.
  2. פגיעה בעיקרון הדמוקרטי: כיוון שערכיו ותפיסותיו של השופט משפיעים על הכרעותיו השיפוטיות, מסירת ההכרעה הסופית בשאלות ערכיות של חוקתיות, מציבה למעשה תחליף לעיקרון היסוד הדמוקרטי לפיו ההכרעה במחלוקות ציבוריות נעשית בדרך של הכרעת רוב.
  3. פגיעה במעמד בית המשפט: מסירת הסמכות להכריע בשאלות ציבוריות ערכיות לידי בית המשפט, תיצור אצל הציבור את הרושם כי בית המשפט אינו אלא שחקן נוסף במגרש הפוליטי[15].

כחלופה למודל זה הציע ספיר מודל דיאלוגי לחוקה, לפיו תפקידה של החוקה הוא לדאוג לכך שפגיעה בזכויות יסוד תעשה רק לאחר דיון ציבורי מעמיק, באמצעות דיאלוג בין הרשות המחוקקת והרשות השופטת, אך לא לבטל את העיקרון של הכרעה דמוקרטית בשאלות ערכיות. זאת בדומה לשיטות הבריטית, הקנדית והניו זילנדית[16].

אל מול הטענה בדבר אי הסכמה ערכית טען אהרן ברק כי עוד קודם לחקיקת חוקי היסוד "היו לנו כמובן זכויות אדם, והן ממשיכות להיות. חלקן סטטוטוריות, כגון: חוק שיווי זכויות האישה, תשי"א-1951, חוק שוויון ההזדמנויות בעבודה, תשמ"ח-1988, רובן הלכתיות, עבודה נפלאה של מערכת בתי המשפט בישראל, בראשם בית המשפט העליון. חולשתן של הלכות אלה הייתה בכך שחוק רגיל יכול היה לשנותן ובלבד שהדברים ימצאו ביטוי מתאים."[17].

אל מול הטענה של פגיעה בעיקרון הדמוקרטי ניצבה הטענה שלפיה יש להגן מפני עריצות הרוב, שעלולה להוביל לחקיקת חוקים ללא כל בקרה[18].

ביקורת משפטית

חוקי היסוד כחוקה

  • כוונת המחוקק

היסוד שעליו נבנתה המהפכה החוקתית: הגדרתם של חוקי היסוד כחוקה אשר לה עליונות על החוקים הרגילים, היה שנוי במחלוקת מעת שהוצב לראשונה בידי השופט אהרן ברק. נטען כי חברי הכנסת לא התכוונו בחקיקת חוקי היסוד ליצור חוקה ולהעניק לחוקים הללו מעמד על חוקי. העובדה שחוקי היסוד עברו ברוב קטן ולא מוחלט (חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו עבר ברוב של 32 מול 21), שימשה לערעור המעמד החוקתי שיוחס לחוק היסוד. חבר הכנסת מיכאל איתן אמר

באיזה יום, נכון יותר לילה, באווירה נטולת חגיגיות לחלוטין, הביאו שני חוקים להצבעה, פחות מחצי מחברי הבית נכחו פה [...] איש לא דיבר על כך שיש פה אספה מכוננת, איש לא דיבר על כך שמדובר במהפכה, ואיש לא אמר שמבצעים שינוי קונסטיטוציוני כלשהו. הצביעו. לאחר מספר חודשים מודיעים לעם ישראל: התחוללה מהפכה. נו, המהפכה הראשונה שנעשתה בלי שהציבור ידע עליה[19]

דברים דומים אמר גם חבר הכנסת חיים רמון[20]. גם יושב ראש הכנסת, ראובן ריבלין, תקף את המהפכה החוקתית ואמר בתגובה לפסילת חוק בידי שופט בית משפט השלום:

המהפכה החוקתית אשר הוכרזה ע"י כבוד נשיא בית המשפט העליון לפני שנים אחדות היתה בפועל, אולי מבלי משים, אולי ללא כוונה כזו להפיכה שלטונית המסכנת כיום לדעתי את יסודותיה המקודשים ביותר של הדמוקרטיה הישראלית[21].

גם נשיא בית המשפט העליון בדימוס משה לנדוי סבר כי "החוקה, כפי שהיא תוארה על ידי הנשיא ברק, היא היחידה בעולם שנוצרה באמרי פיו של בית המשפט[22]." כנגד ההסתמכות על פסק הדין מרבורי נגד מדיסון, שייסד את הביקורת השיפוטית בארצות הברית, הטעים לנדוי כי

יש לשים לב לכך, שההלכה הזאת נפסקה בארצות-הברית על הבסיס של חוקה קשיחה קיימת כחוק עליון למדינה. על בסיס זה הגיע בית-המשפט למסקנתו בדבר העליונות השיפוטית. ואילו אצלינו אינה קיימת חוקה כזאת, אלא הכול הוא פרי הקונסטרוקציה המשפטית של בית-המשפט עצמו, כולל רעיון העליונות השיפוטית[23].

  • הסמכות לכונן חוקה

נטען גם כי מבחינה משפטית חוקתית, לכנסת אין סמכות של רשות מכוננת, היכולה לכונן חוקה. תפישה זו היא שעמדה ביסוד חוות דעתו החולקת של השופט מישאל חשין בפסק דין בנק המזרחי. בפסקי דין מאוחרים יישר חשין קו עם דעת הרוב בפס"ד המזרחי[24], אך בדברים שנשא בכנס שנערך לכבודו בשנת 2007 אמר חשין:

דעתי לא נשתנתה מאז ולו כהוא-זה, וגם לא שמעתי תשובות ראויות לשאלות שהעליתי [...] הענקת סמכות מכוננת לכנסת בפסק-הדין בעניין בנק המזרחי ראיתי, ואני רואה בה עד היום, מעין מעשה-כשפים, אל-כימיה במיטבה, יצירת יש-מאין[25].

באקדמיה, מבקרת בולטת של פרשנות חוקי היסוד כחוקה היא רות גביזון, ששללה את תאוריית הסמכות המכוננת של הכנסת[26].

דניאל פרידמן כתב על כך:

השיטה החוקתית החדשה עומדת על כרעי תרנגולת, אף שבית המשפט העליון שומר עליה מכל משמר. המרכיב שמאפיין חוקה אמיתית, ונעדר מהחוקה המדומה, הוא שהליך תיקונה מסובך ומורכב יותר מהליך חקיקה רגיל, ונתון לעיתים בידיו של גוף אחר או טעון את אישורו (למשל, אישור במשאל-עם). "חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו" - הקולב שעליו תלה העליון את החוקה הישראלית - אינו עומד בקני המידה האלה[27].

  • הפרשנות התקדימית לחוקי היסוד

נטען כי עד לחקיקת שני חוקי היסוד העוסקים בזכויות אדם לא יוחסה לחוקי היסוד עליונות על חוקים רגילים, אלא רק לסעיפים המשוריינים שבהם. ('חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו' איננו משוריין). טענה זו משמשת הן לביסוס העדר כוונה מצד חברי הכנסת ליצור בחוקי יסוד חוקה בעלת מעמד על חוקתי, שכן השיח החוקתי היה בחיתוליו והמחשבה שבית המשפט יעסוק בביקורת שיפוטית שיטתית לא הייתה כלל על סדר היום הציבורי[28]. והן כדי להראות שפסק הדין בנק המזרחי היה מנוגד לפסיקה שנהגה בבית המשפט העליון קודם לכן[29].

סמכותו של בית המשפט

  • טענה נוספת שהעלו מתנגדי המהפכה החוקתית היא כי אף אם לחוקי היסוד מעמד עליון על פני חקיקה רגילה, ואכן אין הכנסת יכולה לחוקק חוקים המנוגדים להם, מכל מקום הזכות לקבוע כי חוק פלוני סותר חוק יסוד ולהכריז על בטלותו, לא נמסרה לבית המשפט העליון[23].

אקטיביזם שיפוטי

מלבד הביקורת הבסיסית על קביעת בית המשפט העליון כי חוקי היסוד מהווים חוקה וכי בסמכותו לקיים ביקורת שיפוטית מכוחה, נמתחה ביקורת על האופן בו פירש בית המשפט את חוקי היסוד.

  • הרחבת הזכויות המנויות

בית המשפט העליון הרחיב במספר רב של פסיקות את מניין הזכויות המוגנות מכוח 'חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו'. על גישה זו נמתחה ביקורת מצד מתנגדים לאקטיביזם השיפוטי, ובפרט על הנוהג של 'קריאה לתוך' (reading in) חוק היסוד זכויות שאינן מנויות בו, ואף כאלה שהוצאו מנוסח החוק במכוון. כך לדוגמה נפסק כי הזכות לשוויון מוגנת מכוח האיסור לפגוע בכבוד האדם, שכן פגיעה בשוויון פוגעת בכבודו של המופלה לרעה. זאת אף שהזכות לשוויון הייתה חלק מהנוסח המקורי של חוק היסוד והיא הוצאה ממנו במכוון במהלך הדיונים בכנסת[30].

  • מבחן המידתיות

עמדתו של הנשיא אהרן ברק, שזכתה להסכמת רוב השופטים, הייתה כי מבחן המידתיות שבפסקת ההגבלה מעניק לבית המשפט סמכות לא רק לבחון אם החוק הפוגע בזכות יסוד עושה זאת באופן המצומצם ביותר האפשרי והאם יש קשר רציונלי בין תכליתו לבין הוראותיו, אלא גם האם התועלת שבתכלית החוק, מצדיקה את הפגיעה הנגרמת ממנו. מבחן זה מכונה 'מבחן המידתיות הצר'. בקביעה זו הוענקה לבית המשפט סמכות לבחינה ערכית, האם מטרה פלונית (שהוגדרה כבר כראויה וכתואמת את ערכיה של המדינה), מצדיקה את הפגיעה שתיגרם מן החוק. המבקרים טענו כי בכך מעמיד עצמו בית המשפט כ'מחוקק על' השוקל את שיקוליה של הרשות המחוקקת, "האם ראוי לפגוע בערך פלוני לשם השגת ערך אלמוני". הנשיא הפורש שמגר התנגד בפסק הדין להכללת הבחינה הזו בדרישת המידתיות.